犯罪所得用于直播打赏追缴问题浅见中国青

粟伟赵抒宇

随着直播经济的快速发展，在司法实务中也存在一些犯罪所得用于直播打赏的情况。

而目前理论界与实务中对赃款直播打赏应该如何处理的分歧较大，笔者通过我国现有法律规范，及直播各主体间的法律关系入手，对该问题进行粗浅的探讨。

实务中犯罪所得用于直播打赏的追缴情况

实务中各地司法机关对直播打赏的追缴问题认识不一，有一些法院认为，直播打赏满足善意取得的条件，对于善意取得的打赏款项不予追缴，如湖北省利川市人民法院刑事判决书、广州互联网法院民事判决书均认定向犯罪行为人追缴赃款，直播平台属于善意第三人，不应成为追缴、退赔的对象；也有一些法院认为，接受赃款打赏的直播平台与主播需要退赔，如河南省郑州市中级人民法院刑事裁定书、安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院刑事判决书。

“同案不同判”在实务判决中不断的出现，到底孰是孰非？需要我们通过现行法律规定及直播商业的法律关系进行研究。

我国刑事法律对犯罪所得追缴的规定

刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”本条确立了刑事追缴的原则，但是由于条文相对笼统，各地在具体执行过程中尺度不一，对条文本身的认知也存在一些偏差。

“追缴”和“责令退赔”之间用“或”字衔接，按照中文的用语习惯，此二者是一种可供选择的并列关系，但是何种情形下适用追缴？何种情形下适用责令退赔？刑法第64条没有进行详细规定。

最高人民法院于年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定:“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”。全国人大法工委主编的《中华人民共和国刑法释义》解释又进一步明确：“追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收缴。”“责令退赔，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。也就是说追缴和责令退赔都是针对犯罪嫌疑人而言的，“涉案财产”尚存适用追缴，“涉案财产”因挥霍、转移、变卖、抵债而无法追缴的应责令退赔。

那么，犯罪所得涉及第三人的，应该如何处理？

针对这个问题，年最高人民法院法和最高人民检察院联合颁布《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《诈骗罪解释》），年最高人民法院颁布《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《涉案财产执行规定》）。这两部解释均明确了犯罪所如果满足第三人善意取得，人民法皖不予追缴的规定。也明确了善意取得制度在我国刑法中的适用。

直播生态中的商业模式及法律关系

直播生态中主要有三方主体，直播平台、主播用户、观众用户。当前直播打赏的基本运作模式是：观众通过直播平台购买虚拟货币，再用虚拟货币兑换虚拟礼物，在观看主播直播时，将虚拟礼物打赏给主播。主播并不能即时获得观众打赏礼物对应的现金，而是直播结束后由平台对虚拟礼物进行价值折算，按事先约定的比例由平台与主播（或者平台、经纪公司、主播）进行分成。

平台与观众用户的法律关系是多重的，一是买卖合同关系，观众用户签订充值协议时，都明确约定一旦充值成功，直播平台即不提供任何退还或逆向兑换服务，用户通过账户充值兑换虚拟财产，相当于与平台建立起了买卖合同关系，一旦充值成功，虚拟财产与权益（相关头衔、特殊的标志、玩转盘游戏、扑克游戏的入场券）就达到观众用户的账户，就标志着完成了交付行为，虚拟财产物权发生了转移，并开始享有虚拟权益，其充值购买的虚拟财产通常可无期限或者在固定期限内向网络服务提供者主张相应服务，是观众用户向平台主张合同权利的凭证。二是网络服务法律关系，平台也为用户搭建了体验互动式情景式直播的场地，为其提供各类直播观看服务、技术支持和保障、客户服务以及平台自制内容等。平台为用户完成上述网络需要支付巨额的成本，包括收入分享和内容成本，包括支付给各频道所有者和表演者以及内容供应商的费用；带宽使用；支付手续费；工资和福利；技术服务费；与平台运营直接相关的服务器，其他设备和无形资产的折旧和摊销费用；基于份额的赔偿；其他税和附加费；其他费用。诸如研发费用、销售和营销费用、一般和行政费用以及商誉减损均属于平台需要支付的业务费用。观众用户只需完成注册程序，就可获得进入这一场地观看的机会，但是如果观众用户购买、使用虚拟财产，其将会体验到完全不同于消费之前的个性化服务、极强的参与互动感及心理满足感。

打赏虽然表面上是用户赏给主播，但是从用户角度而言，“打赏”仅是按照平台规则使用了虚拟货币和虚拟礼物，行使的是用户的参与互动权，从主播角度而言，通过用户打赏获得的是分配经济收益的依据，主播并不能直接获得钱财，而是有赖于平台的结算和支付，故观众与主播并不直接发生消费服务关系。主播的角色类似于餐厅中的临工，观众用户类似于食客，平台类似餐厅，食客向餐厅购买餐饮后，临工向食客提供服务使其更好地享用餐饮，最后临工向餐厅提供凭证（餐盘或铁签）计件结算。其中餐厅与食客存在买卖法律关系，餐厅与临工存在劳务法律关系，食客与临工不存在直接法律关系，临工对食客的服务行为类似代表餐厅的职务行为。

直播打赏是否构成善意取得

根据《中华人民共和国民法典》第三百一十一条，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

市场上正规的直播平台都是明码标价，且虚拟产品单价不高（一般是一元人民币对应单位数量的虚拟财产），从经济学角度看，直播服务作为一种商品，其价格是由价值决定并受供求关系影响的。如果用户对某主播非常喜爱，那么这一特定主播在用户这里是独一无二的，用户的高额打赏实际也体现了这种价格规律，同时可以获得的不仅包括主播往往会口播感谢词，直播间其他用户会弹幕称赞打赏者，因人之社交属性的存在，这种围观效应会使打赏者获得心理满足，获得成就感。同时用户进行打赏特别是巨额打赏之后，其可以迅速获得心仪主播的

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